[부동산사법]대리행위의 효과, 복대리, 무권대리, 대리권소멸, 표현대리

1. 대리행위의 효과

• 대리의사의 표시
  • 민법 제114조(대리행위의 효력)
    1. 대리인이 그 권한내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다. 
    2. 전항의 규정은 대리인에게 대한 제삼자의 의사표시에 준용한다. 
  • 현명주의
    • 대리인의 의사표시가 대리행위로서 효과가 생기려면 그 의사표시 속에 본인을 위한 것임을 표시하여야 함(1항)
      • 수동대리에도 준용됨(2항)
        • 수동대리에 있어 본인을 위한 것임을 표시하는 것은 대리인이 아니고 상대방임
  • 대리인의 성명이 명시되지 않더라도 주위의 사정 상 추측하여 본인이 누구인가 하는 것을 알 수 있으면 됨(법 제 115조 단서)
• 현명하지 않은 행위
  • 민법 제115조(본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 행위)
    • 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 본다. 그러나 상대방이 대리인으로서 한 것임을 알았거나 알 수 있었을 때에는 전조제1항의 규정을 준용한다. 
  • 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하지 아니한 때에는 그 의사표시는 자기를 위한 것으로 보게 되므로, 대리인은 착오를 주장하지 못하고 자신에게 그 효과가 귀속하여 그에 따른 책임을 지게 됨
    • 수동대리에는 적용되지 않음
  • 그러나 주위의 사정 상 추측하여 본인이 누구인가 하는 것을 알 수 있으면 대리행위의 효력 발생(법 제115조 단서)
• 기타사항
  • 비개성적인 상행위의 특수성 때문에 상행위에 관해서는 현명주의가 적용되지 않음(상법 제48조)
  • 갑이 자신을 마치 을인것처럼 칭하고 을의 이름으로 병과 계약한 경우(=서명대리) 대리행위의 효력을 긍정함
  • 권한없이 타인명의를 이용하여 법률행위를 하면서 마치 자신이 본인인 것처럼 본인의 재산을 양도하는 법률행위 
    • 권한이 없으므로 원칙적 무효(명의자에게 효과가 귀속되지 않음) 단, 본인은 이 경우 추인할 수 있음(효력발생)
  • 대리권 남용
    • 대리권 범위 내에세 대리행위를 하였지만 본인의 이익이 아닌 대리인 자신 또는 제3자의 이익을 위해 한 경우
      • 원칙적 무효(다만, 상대방이 그 남용 사실을 알았거나 알 수 있었을 경우 무효)
• 대리행위의 하자
  • 민법 제 116조(대리행위의 하자)
    1. 의사표시의 효력이 의사의 흠결, 사기, 강박 또는 어느 사정을 알았거나 과실로 알지 못한 것으로 인하여 영향을 받을 경우에 그 사실의 유무는 대리인을 표준하여 결정한다. 
    2. 특정한 법률행위를 위임한 경우에 대리인이 본인의 지시에 좇아 그 행위를 한 때에는 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인하여 알지 못한 사정에 관하여 대리인의 부지를 주장하지 못한다. 
  • 대리인의 악의·과실 여부는 대리인에 관하여 판단(1항)
    • 대리인이 사기나 강박을 당하지 않는 한 본인이 사기나 강박을 당했다 할지라도 대리행위를 취소할 수 없음
  • 특정한 대리행위가 본인의 지시에 의해 정해진 때에 본인은 자기가 안 사정 또는 과실로 인해 알지 못한 사정에 관해 대리인의 부지를 주장할 수 없음(2항)
• 대리인의 능력
  • 행위능력을 요하지 않으나 의사능력은 가지고 있어야 함
    • 본인이 대리인의 제한능력을 이유로 그 대리행위를 취소할 수 없음

행위 능력	의사능력
▶ 단독으로 확정적인 유효한 법률행위를 할 수 있는 능력 ▶ 스스로 법률행위를 할 수 없는 자를 제한능력자(구. 무능력자)라고 함 ▶ 민법은 미성년자, 피한정후견인(구,한정치산자), 피성년후견인(구.금치산자)를 무능력자로 규정  - 미성년자와 한정치산자는 법정대리인의 동의가 있으면 법률행위를 스스로 할 수 있으나 금치산자는 혼자서 법률행위를 할 수 없음	▶ 자기 행위의 의미나 결과를 판단할 수 있는 정상적인 정신능력 ▶ 정신이상자, 백치, 어린아이, 만취자, 실신자 등 ▶ 의사능력이 없는 자의 법률행위는 무효 ▶ 과실책임의 원칙상 불법행위자가 그 행위의 책임을 변식할 지능이 없는 때에는 그 배상책임 없고, 감독의무자가 대신 책임을 짐(민법 753 ~ 755조)

• 대리의 효과
  • 모두 본인에게 귀속
  • 대리인의 불법행위로 인한 효과는 대리인에 관하여 생김
    • 다만, 본인, 대리인 사이의 기초적 내부관계가 사용자, 피사용자의 관계에 있는 때에는 그 내부관계로 인해 본인이 사용자로서 불법행위책임을 지는 경우도 있음에 유의(민법 제756조)
  • 행위 및 의사능력을 요하지 않으나, 권리능력은 반드시 가지고 있어야 함
    • 권리능력 : 권리와 의무의 주체가 될 수 있는 능력(자연인, 법인)

구분	태아	외국인
원칙	▶ 권리 능력 없음 (출생시 권리 능력 취득)	▶ 내국인과 동일
예외	▶ 사인증여(제562조) ▶ 불법행위로 인한 손해배상청구권(762조) ▶ 재산상속(1000조) ▶ 대습상속(1001조) ▶ 유증(1064조)	▶ 항공기소유권(항공법 제 6조) ▶ 도선사가 되는 권리(도선법 제6조) ▶ 토지에 관한 권리(외국인토지법 제3조) ▶ 국가배상청구권(국가배상법 제7조)

2. 복대리와 무권대리

• 복대리
  • 대리인이 선임한 대리인
  • 대리인이 그의 권한 내의 행위를 행하기 위해 대리인 자신의 이름으로 선임한 본인의 대리인
    • 대리인의 복임권 : 복대리인을 선임할 수 있는 권한
    • 복임행위 : 복대리인의 선임행위
  • 복대리인을 선임해도 대리인의 대리권은 소멸하지 않음
  • 민법 제120조(임의대리인의 복임권)
    • 대리권이 법률행위에 의하여 부여된 경우에는 대리인은 본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유 있는 때가 아니면 복대리인을 선임하지 못한다. 
  • 민법 제121조(임의대리인의 복대리인선임의 책임)
    1. 전조의 규정에 의하여 대리인인 복대리인을 선임한 때에는 본인에게 대하여 그 선임감독에 관한 책임이 있다. 
    2. 대리인이 본인의 지명에 의하여 복대리인을 선임한 경우에는 그 부적임 또는 불성실함을 알고 본인에게 대한 통지나 그 해힘을 태만한 때가 아니라면 책임이 없다. 
  • 민법 제122조(법정대리인의 복임권과 그 책임)
    • 법정대리인은 그 책임으로 복대리인을 선임할 수 있다. 그러나 부득이한 사유로 인한 때에는 전조 제1항에 정한 책임만이 있다. 
  • 민법 제123호(복대리인의 권한)
    1. 복대리인은 그 권한내에서 본인을 대리한다. 
    2. 복대리인은 본인이나 제삼자에 대하여 대리인과 동일한 권리의무가 있다. 

구분	임의대리인	법정대리인
복임권	없음 (본인의 승낙, 기타 부득이한 사유가 있는 경우 예외적으로 있음)	있음
책임	선임 및 감독에 대한 책임 부여 단, 본인의 지명에 따라 선임한 경우 책임이 경감됨	과실 유무에 상관없이 모든 책임을 짐 (무과실 책임주의) 단, 부득이한 사정으로 복대리인 선임 시 책임 경감 (과실 책임주의)

 

 

• 무권대리
  • 표현대리
    • 선의·무과실의 제3자 보호, 거래의 안전 보장 및 대리제도의 신용 유지
      1. 대리인에게 대리권이 없음에도 불구하고
      2. 마치 그것이 있는 것과 같은 외관이 있고,
      3. 또한 그러한 외관의 발생에 관하여 본인이 어느 정도 원인을 주고 있는 경우

구분		내용
광의의 무권대리	표현대리	본인책임귀속, 외관책임, 민법 135조 적용 X ① 대리권수여의 표시에 의한 표현대리 ② 권한을 넘은 표현대리 ③ 대리권 소멸후의 표현대리
	협의의 무권대리	본인에게는 당연히 효력발생 X 유동적 무효  - 본인 추인 시 소급 유효, 본인추인거절 시 확정 무효 민법 135조 적용 O  - 무권대리인에게 이행청구 또는 손해배상의 선택 청구 가능
공통점	본인	추인 가능
	상대방	최고·철회 가능, 선의·무과실이어야 보호됨

• 민법 제135조(상대방에 대한 무권대리인의 책임)
  1. 다른 자의 대리인으로서 계약을 맺은 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 받지 못한 경우에는 그는 상대방의 선택에 따라 계약을 이행할 책임 또는 손해를 배상할 책임이 있다. 
  2. 대리인으로서 계약을 맺은 자에게 대리권이 없다는 사실을 상대방이 알았거나 알 수 있었을 때 또는 대리인으로서 계약을 맺은 사람이 제한능력자일 때에는 제1항을 적용하지 아니한다. 
• 민법 제125조(대리권수여의 표시에 의한 표현대리)
  • 제삼자에 대하여 타인에게 대리권을 수여함을 표시한 자는 그 대리권의 범위 내에서 행한 그 타인과 그 제삼자간의 법률행위에 대하여 책임이 있다. 그러나 제삼자가 대리권없음을 알았거나 알 수 있었을 때에는 그러하지 아니하다. 
• 민법 제126조(권한을 넘은 표현대리)
  • 대리인이 그 권한외의 법률행위를 한 경우에 제삼자가 그 권한이 있다고 믿을 만한 정당한 이유가 있는 때에는 본인은 그 행위에 대하여 책임이 있다. 
• 민법 제129조(대리권소멸후의 표현대리)
  • 대리권의 소멸은 선의의 제삼자에게 대항하지 못한다. 그러나 제삼자가 과실로 인하여 그 사실을 알지 못한 때에는 그러하지 아니하다.