[부동산사법] 법률행위의 대리, 대리권, 임의대리, 법정대리

1. 대리권

법률행위가 성립한 경우 → 그 효과는 의사표시를 한 표의자에게 발생

• 법률행위자와 법률효과를 받는 자의 분리
  • 민법은 사적자치의 확장을 위해 두 가지 경우에 법률행위자(또는 의사표시자)와 법률효과를 받는 자가 분리되는 현상을 인정함
• 법률상의 성질
  • 대리에서는 본인 · 대리인 · 상대방의 삼면관계가 형성
  • 대리인에게는 대리권이 있어야 하고, 대리인이 본인을 위한 것임을 표시하여 대리행위를 해야 하며, 그 효과는 본인에게 귀속됨
  • 민법 제114조(대리행위의 효력)
    1. 대리인이 그 권한 내에서 본인을 위한 것임을 표시한 의사표시는 직접 본인에게 대하여 효력이 생긴다. 
    2. 전항의 규정은 대리인에게 대한 제삼자의 의사표시에 준용한다. 
• 대리
  • 타인(대리인)이 본인의 이름으로 법률행위를 하게 되면 그 법률효과는 본인에게 생기는 제도임
    • 본인의 이름으로 법률행위를 함 → 상법상의 위탁매매와 같은 간접대리와 구별
    • 본인과 대리인은 각각의 인격을 전제로 함 → 법인의 대표와도 다름
    • 대리인이 의사를 결정함 → 단순히 의사를 전달하는 사자(使者)와도 구별

사항	대 리	사 자
의사의 능력	▶ 대리인 자신이 결정	▶ 본인이 결정
능력	▶ 본인은 의사능력, 행위능력을 요하지 않음 ▶ 대리인은 행위능력을 요하지 않음	▶ 본인은 행위능력을 요함 ▶ 사자는 행위능력을 요하지 않음
의사의 흠결	▶ 대리인을 표준하여 결정함 (대리의 의사와 그 표시를 비교함)	▶ 본인의 의사와 사자의 표시를 비교하여 결정함
사기·강박	▶ 대리인을 표준하여 결정함	▶ 본인을 표준하여 결정함

• 대리의 종류

사항	임의대리	법정대리
의의	본인의 수권행위에 의한 대리권	법률규정, 지정권자의 지정, 법원의 선임에 의한 대리인
대리권의 범위	수권행위의 해석에 의함	법률규정에 의함
기능	사적자치의 보충	사적자치의 확장
행위능력	행위능력 불표(의사능력 필요
표현대리	권한을 넘은 표현대리(민법 126조), 대리권 소멸 후의 표현대리(민법 129조) 적용
	대리권 수여의 표시에 의한 표현대리(민법 125조) 적용 O	대리권 수여의 표시에 의한 표현대리법(민법 125조) 적용 X
협의의 무권대리	적용	적용
복임권	원칙 복임권 X	항상 있음(무과실 책임 원칙)
	본인의 승낙이 있거나 부득이한 사유가 있는 경우 예외적으로 복임권이 있고, 선임, 감독의 과실책임을 부담	부득이한 사유로 복대리인을 선임한 경우 선임, 감독상의 과실 책임을 부담 -> 본인의 승낙이 없어도 복대리 선임 가능

• 대리권의 범위와 제한
  • 법정대리권의 범위는 법률의 규정에 의해 정해지며, 임의대리권의 범위는 수권행위에 의해 정해짐
  • 민법 제124조(자기계약, 쌍방대리)
    • 대리인은 본인의 허락이 없으면 본인을 위하여 자기와 법률행위를 하거나 동일한 법률행위에 관하여 당사자쌍방을 대리하지 못한다. 그러나 채무의 이행은 할 수 있다. 
  • 자기계약
    • 대리인이 한편으로는 본인을 대리하고, 다른 한편으로는 자기 자신이 상대방이 되어 계약을 맺는 경우
      • 본인과 대리인 간의 이행충돌(금지), 본인의 허락이 있거나 이미 확정된 법률관계를 단순히 결제하는 데 불과한 채무의 이행의 경우에는 허용
  • 쌍방대리
    • 동일인이 하나의 법률행위에서 당사자 쌍방의 대리인이 되는 경우
      • 본인 간의 이행충돌(금지), 본인의 허락이 있거나 이미 확정된 법률관계를 단순히 결제하는 데 불과한 채무의 이행의 경우에는 허용
  • 공인중개사법 제33조(금지행위)
    • 개업공인중개사등은 다 각 호의 행위를 하여서는 아니된다
      • 중개의뢰인과 직접 거래를 하거나 거래당사자 쌍방을 대리하는 행위
        
        • 판례 : 위 규정은 단속규정으로 중개의뢰인과 공인중개사 간 거래는 무효 X
  • 공동대리
    • 민법 제119조(각자대리)
      • 대리인이 수인인 때에는 각자가 본인을 대리한다. 그러나 법률 또는 수권행위에 다른 정한 바가 있는 때에는 그러하지 아니하다. 
  • 권한을 정하지 아니한 대리인이 할 수 있는 행위
    • 민법 제118조(대리권의 범위)
      • 권한을 정하지 아니한 대리인은 다음 각 호의 행위만을 할 수 있다. 
        1. 보존행위
        2. 대리의 목적인 물건이나 권리의 성질을 변하지 아니하는 범위에서 그 이용 또는 개량하는 행위

구분	내용	사례
보존행위	재산의 가치를 그대로 유지하는 것을 목적으로 하는 행위 (대리인은 무제한으로 할 수 있음)	. 가옥의 수선 . 소멸시효의 중단 . 미등기부동산의 등기 . 기한이 도래한 채무의 변제 . 부패하기 쉬운 물건의 처분
이용행위	재산을 그 성질에 좇아서 유리하게 이용하는 행위 (대리의 목적이 된 물건이나 권리의 성질을 변경하지 않는 범위에서만 가능)	. 금전의 이자부대여 . 가옥의 대여 . 황무지의 경작
개량행위	재산의 사용가치 또는 교환가치를 증가하는 행위 (대리의 목적이 된 물건이나 권리의 성질을 변경하지 않는 범위에서만 가능 - 이용 행위와 동일)	. 가옥의 장식, 설비 . 무이자의 금전대여를 이자부로 하는 행위

• 대리권의 소멸
  • 민법 제127조(대리권의 소멸사유)
    • 대리권은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사유가 있으면 소멸된다. 
      1. 본인의 사망
      2. 대리인의 사망, 성년후견의 개시 또는 파산
  • 민법 제128조(임의대리의 종료)
    • 법률행위에 의하여 수여된 대리권은 전조의 경우 외에 그 원인된 법률관계의 종료에 의하여 소멸한다. 법률관계의 종료전에 본인이 수권행위를 철회한 경우에도 같다. 
  • 법정대리 및 임의대리 공통 소멸 원인
    • 본인의 사망
    • 대리인의 사망
    • 성년후견의 개시 또는 파산
  • 임의대리에 특유된 소멸 원인
    • 원인관계 종료
    • 수권행위의 철회